反壟斷法月底三審 壟斷國(guó)企規(guī)定最受關(guān)注
21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道
北京報(bào)道 本報(bào)記者 陳默 實(shí)習(xí)記者 黃荷
將于8月24日-30日召開的十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議議程中，《反壟斷法》草案在列。
這是繼6月份之后的第三次審議。多位參與立法的人士均透露，“不出意外的話，反壟斷法有望獲得通過。”
自1994年被列入人大立法議程，13年來《反壟斷法》立法爭(zhēng)議不斷。
去年6月，草案首次提交人大審議。間隔一年之后的二審稿，較之前有多處重大修改。
8月1日，商務(wù)部條法司司長(zhǎng)尚明就表示，目前的《反壟斷法》草案內(nèi)容已經(jīng)“較為完善”。多位參與立法討論的專家透露，三審稿和二審相比可能“不會(huì)有大的變化”。
但是這并不表示爭(zhēng)議已經(jīng)停息。有關(guān)對(duì)壟斷國(guó)企的管轄、行業(yè)監(jiān)管與競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管的關(guān)系、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、行政壟斷的法律責(zé)任落實(shí)，以及對(duì)出口卡特爾的豁免等問題都存在爭(zhēng)議，而未來法律實(shí)施還面臨很多挑戰(zhàn)。
大型國(guó)企的壟斷與監(jiān)管
二審稿在總則中增加數(shù)條規(guī)定，其中最受關(guān)注的是二審中增加的總則第七條有關(guān)大型國(guó)企的規(guī)定。
該規(guī)定表示，“國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)。”
在加強(qiáng)保護(hù)的同時(shí)，該條也強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為和價(jià)格“依法實(shí)施監(jiān)督和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步”，并指這些行業(yè)不得利用其控制地位或?qū)I(yíng)專賣地位損害消費(fèi)者利益。
《反壟斷法》起草專家組成員、對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授黃勇表示，“突出對(duì)國(guó)有占控制地位企業(yè)的保護(hù)。”但是其中的“依法”指定不明確，導(dǎo)致對(duì)壟斷國(guó)企的競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管管轄權(quán)也不明確，條文中強(qiáng)調(diào)的保護(hù)消費(fèi)者利益等其他目的可能難以落實(shí)。
在他看來，如果是因?yàn)楦鞣N考慮需要保證國(guó)資的控制力，那在市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面有關(guān)法律法規(guī)可以確定一些國(guó)企的獨(dú)占地位，但是除此之外涉及競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)性行為，比如拒絕交易、搭售、附加不合理交易條件等，就必須納入反壟斷法的監(jiān)管范圍。
盡管不少觀點(diǎn)表示，這里的“依法”是依照各種法，其中包括本法(即反壟斷法)和其他法律(如各種行業(yè)監(jiān)管法)。但黃勇分析說，是否明確表示依照本法干系很大。
問題的關(guān)鍵涉及到行業(yè)監(jiān)管與競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管、各種行業(yè)法與反壟斷法的關(guān)系問題。這在草案一審前后就爭(zhēng)議巨大。
一審稿第二條規(guī)定，“對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”一審稿第四十四條還規(guī)定，“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定”，有關(guān)部門或者監(jiān)管應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理，但應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。
而二審稿則改為在附則第五十六條做出規(guī)定，“連有關(guān)部門或者監(jiān)管應(yīng)處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理這一項(xiàng)都取消了。”黃勇說，如果這些規(guī)定沒有厘清，可能導(dǎo)致這些壟斷國(guó)企被排除在競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)(反壟斷委員會(huì)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu))的管轄之外。
更令人擔(dān)憂的是，在很多行業(yè)，《反壟斷法》可能被其他眾多的行業(yè)法所取代，威力大為削減。
立法小組另一成員、中國(guó)政法大學(xué)教授時(shí)建中就表示，《反壟斷法》和其他行業(yè)監(jiān)管法的關(guān)系不是一般法和特別法的關(guān)系，因此不存在特別法優(yōu)先于一般法實(shí)施的情況。而作為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法是基本法，其他法律應(yīng)該不得與之相沖突。
時(shí)建中說，立法過程中他們一直呼吁賦予反壟斷委員會(huì)配備對(duì)相關(guān)行業(yè)監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行審查的職權(quán)，但迄今為止的草案中并未能實(shí)現(xiàn)。
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何架構(gòu)
而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的問題，一審稿確定的反壟斷委員會(huì)加反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的雙層架構(gòu)模式在二審中沒有重大變化，只是給反壟斷委員會(huì)增加了“制定、發(fā)布反壟斷指南”這項(xiàng)職責(zé)。黃勇分析，如果沒有明確統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)，由委員會(huì)來制定執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，比由相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)自己制定要進(jìn)步很多。
二審稿同時(shí)刪去了該委員會(huì)“由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成”的內(nèi)容。這樣，反壟斷委員會(huì)的組成、議事方式、工作規(guī)則以及其更為詳細(xì)的職責(zé)和權(quán)限將由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。時(shí)建中分析，這個(gè)規(guī)定相當(dāng)于反壟斷委員會(huì)的組織法，是未來反壟斷法實(shí)施細(xì)則和配套法規(guī)中非常關(guān)鍵的內(nèi)容。
而雙層架構(gòu)下的第二層——反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具體如何組織，是統(tǒng)一還是分散，黃勇分析說，從目前的條文看沒有明確，還是“待定”。
目前，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部和國(guó)家工商總局三家都有反壟斷的相關(guān)職責(zé)，而具有與此相關(guān)職權(quán)的其他行業(yè)監(jiān)管部門更是眾多。參加立法的專家們都期待成立相對(duì)獨(dú)立、專業(yè)、權(quán)威的統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以保證執(zhí)法的效果。
在二審過程中，傅志寰、應(yīng)松年、王茂林和蔣祝平等多位人大常委會(huì)組成人員也提出了類似意見。他們擔(dān)心，分散執(zhí)法的格局容易造成“互相推諉、互相爭(zhēng)權(quán)”，以及執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，行政資源浪費(fèi)，企業(yè)負(fù)擔(dān)過重和無所適從等一系列問題。
但由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的架構(gòu)涉及對(duì)現(xiàn)有利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整，難度非常大，“未來制定實(shí)施細(xì)則以及實(shí)際執(zhí)法都繞不開這個(gè)問題。可能要通過個(gè)漸進(jìn)的過程來逐步實(shí)現(xiàn)。”一位專家分析說。
行政壟斷的責(zé)任追究難題
而和執(zhí)法機(jī)制一樣面臨困境的是對(duì)行政壟斷的責(zé)任追究。
二審稿第五章用六個(gè)條款來規(guī)定對(duì)利用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)制。這個(gè)章節(jié)來之不易。在一審前，這一章曾被“整體拿掉”。原因在于，用反壟斷法來對(duì)付行政壟斷的“必要性”以及“可行性”都曾遭到質(zhì)疑。
“必要性”問題很容易達(dá)成共識(shí)，但“可行性”問題則長(zhǎng)期沒有解決。二審稿第五十條對(duì)此的規(guī)定是，“由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，由同級(jí)或者上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
黃勇分析說，第五章的規(guī)定比較好，甚至還規(guī)定了對(duì)抽象性壟斷行為的禁止，但問題在于法律責(zé)任如何落實(shí)上。“由其上級(jí)機(jī)關(guān)來管轄，實(shí)際上把反壟斷委員會(huì)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄排除了。”相比當(dāng)年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，基本沒有什么突破。
“出口卡特爾”的豁免權(quán)爭(zhēng)議
其他幾處爭(zhēng)議還包括，是否應(yīng)該在反壟斷法中規(guī)定對(duì)壟斷行為的刑事責(zé)任，規(guī)定對(duì)外資并購(gòu)中的國(guó)家安全審查等。
而問題比較嚴(yán)重但并未受到廣泛關(guān)注的是有關(guān)“出口卡特爾”的豁免問題。
二審稿第十五條規(guī)定了七種可以得到反壟斷豁免的壟斷協(xié)議，同時(shí)規(guī)定了獲得豁免的條件，即協(xié)議“不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”。但“為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”則不受此條件限制。
一位分析人士說，這主要是針對(duì)我國(guó)出口企業(yè)競(jìng)相壓價(jià)、惡性競(jìng)爭(zhēng)的情況，對(duì)由相關(guān)企業(yè)，包括行業(yè)協(xié)會(huì)等組織達(dá)成的出口價(jià)格協(xié)議實(shí)行反壟斷豁免。
“這對(duì)規(guī)避海外的反傾銷調(diào)查或許有利，但可能會(huì)傳達(dá)錯(cuò)誤的信號(hào)，國(guó)內(nèi)出口企業(yè)的價(jià)格協(xié)議會(huì)面臨海外的反壟斷訴訟和反壟斷調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)。”這位人士分析說。
